【区块链监管】邓建鹏:区块链监管的法治进路

本文将刊于《衡阳师范学院学报》2020年第1期,由作者授权巴比特资讯网络首发,未经许可 严禁转载。

内容摘要:区块链是近年技术上的重要革新,近期更是引起党中央的高度重视。与此同时,区块链当前在金融相关领域风险非常集中,固有法律存在一些漏洞,现有监管政策有一定的不足之处。因此,监管机构应在法治精神指引下,重塑监管思维,推动区块链领域的监管法治化、立法法治化与风险处置程序的法治化;在具体实践路径上,推动对国际成熟经验之借鉴,让法治成为提升中国区块链技术国际竞争力的基石。

关键词:区块链;金融监管;法治;法律风险

Abstract:Blockchain is an?important technological innovation in recent years, which has attracted great?attention of the Party Central Committee recently. At the same time, the risks?of blockchain are very concentrated in the field of finance. There are some?loopholes in the inherent laws and some deficiencies in the existing regulatory?policies. Therefore, in the spirit of the rule of law, we should reshape our?regulatory thinking and promote law-based regulation, legislation and risk management?procedures. On the specific practice path, we should promote the reference of?mature international experience, and make the rule of law become the?cornerstone to enhance the international competitiveness of China’s?blockchain technology.

Key words:blockchain; financial?regulation; the rule of law; legal risk

The Rule of Law on theBlockchain Regulation

一、区块链的内涵与应用

在2019年10月24日,中共中央政治局就区块链技术发展现状和趋势进行第十八次集体学习。其中,习近平总书记在主持学习时指出,区块链技术的集成应用在新的技术革新和产业变革中起着重要作用。我们要把区块链作为核心技术自主创新的重要突破口。[1]笔者认为,政治局的此次集体学习,为中国区块链技术的发展指出了重要方向。

所谓区块链,是按照时间先后顺序,将数据区块以前后相连的方式组合而成的链式数据库,以密码学方式保证不可篡改和不可伪造的分布式账本,分布式存储,分布式加密。区块链的特性,打个形象比方,如某经济合作社社员每次发生交易,即通过合作社的广播向所有社员播送交易信息,经每位社员核实,把此信息记在各自账本上,这个按照时间先后顺序记录下来的链就是区块链。区块链可回溯,极难篡改,有很高的可信度。因此,区块链首先在信用缺失的领域,比如数字资产转移、数据确权[2]、票据、证券、存证或仿伪溯源等方面,具有应用价值。

区块链适合应用的主要场景包括存在去中心化、多方参与和写入数据要求;对数据真实性要求高;在初始情况下相互不信任的多个参与者建立分布式信任的需求。具体而言,基于区块链技术的应用目前大致可划分为三类场景,一是价值转移,比如虚拟资产的创生及其在不同通证账户之间的转移或支付;二是存证确权,将信息记录到区块链上,如电子合同和数字版权的确权;三是授权管理,如利用智能合约控制数据访问。此外,随着应用需求的不断升级,还存在多类型融合的场景。[3]未来,区块链将从与实体经济融合(比如基于区块链平台的供应链金融)逐渐迈向社会治理层面(比如基于区块链平台的社区投票决策)。

区块链是近年来信息技术领域出现的伟大创新。如论者谓,其特色之处在于将为人熟知的技术元素,如哈希指针、默克尔树、数字签名等巧妙地连缀在一起,构造出区块链结构,为“价值互联网”奠定思想和技术基础。[4]区块链推动了信息互联网向价值互联网的转变,其一方面有可能助推实体经济的发展,另一方面则可能影响甚至挑战现行监管模式和法制,近年来得到许多国家监管机构的重视。在区块链技术快速发展的同时,尤其是在金融等领域风险集中的形势下,引起各国金融监管机构的重视与监管。

二、区块链的法律问题及其限度

在金融相关领域,区块链的应用当前最为集中,涉及区块链的法律风险,也主要发生在这个方面。以比特币和以太坊等公有区块链为代表的技术领域,区块链具有典型的点对点及无特定法律责任承担主体等特征。从区块链发展的十一年历程来看,其在金融等领域风险集中。在其它领域,区块链更多是作为一种中性的技术,用以提升经济效率,当前所涉及的法律风险较为有限。

首先,是涉及比特币的相关法律风险。比特币是区块链第一个成熟的、大规模的应用,目前其市值在1600亿美元左右。[5]在2013年,中国人民银行等金融监管机构发布了《关于防范比特币风险的通知》,在此类文件中,以比特币为代表的“虚拟货币”,其内涵或外延并无明文规定或者详细解释说明,[6]立法上存在漏洞与空白。因此,在具体司法实践中,比特币属于法律上的财产,还是计算机信息,法院的认定存在差异。司法判决无法发挥指引作用,甚至发生同案异判等情况,有的虚拟货币持有者甚至面临司法不予保护或者保护不足的风险。[7]其二,比特币市场价格认定困难。当前国内理论上并无合法存在的虚拟货币交易平台,境外目前有上万家交易平台,其中不少并未受到当地政府的有效监管,[8]因此比特币缺乏合理、权威与可信的价格参照。比特币价格波动剧烈,执法与司法人员对涉案比特币价格难以出具权威判断,容易出现因比特币价格确定困难而定罪量刑存在偏差的情况,有损司法权威,或负面冲击司法救济。其三,管辖权与执法方面存在困难。比特币这种基于通证类型(Token)的资产,与传统账户类资产(如银行存款)不同。比特币可点对点发送,轻易规避单一主权国家的金融监管。近年来,暗网非法交易逐渐使用比特币作为支付手段;境外一些涉嫌欺诈的ICO融资,募集中国公民的比特币;一些犯罪嫌疑人利用比特币作为洗钱的工具。由于比特币具有准匿名性,致使监管与追踪违法犯罪行为较为困难。针对涉及比特币的跨境网络违法犯罪,其司法管辖权有待立法进一步明确。[9]

其次,是ICO相关的法律风险。ICO英文详称“Initial Coin Offering”,意即首次代币公开销售。ICO是区块链初创公司以发行初始数字代币为项目融资的方式,也是区块链技术在众筹融资领域中的重要应用。

虽然自2017年9月以来,中国监管机构全面禁止境内ICO融资。但是,由于ICO融资跨越国境,很难得到全面有效监管,存在很多暗箱操作甚至借此传销的违法犯罪行为。大量境外ICO项目存在夸大其辞,甚至完全虚构项目前景的情况,欺诈中国公民的财产,涉嫌集资诈骗罪。

有的ICO项目所发行的某种虚拟代币被极少数投资者垄断,之后项目方极力炒作,推高其价格,操控市场,并择机变现获利后撤离,将风险甩给接盘者。这种行为与《证券法》《刑法》中规定的证券市场的内幕操纵行为近似,但限于罪刑法定原则,是否可以适用《刑法》?虚拟货币交易是否可等同于证券市场交易?执法机构和司法机构如何对境外犯罪嫌疑人给予法律制裁?如何取证?对此,存在巨大的困难。另外,完整的ICO融资过程包括募集主流虚拟货币(募币)、发行虚拟代币(发币)和将代币到交易平台交易(上币)三个阶段,但是,如果项目方仅仅募币,则其行为与天使融资近似;如果仅发币但未上币,则性质与腾讯公司发行的游戏币QQ币类似。[10]据此,ICO的前两个阶段,若据现行中国法律,恐怕不属于违法行为。则金融监管部门发布的禁令之合法性,或有待商榷之处。

再次,区块链在非金融领域的法律风险未来将逐渐呈现,值得未雨绸缪。互联网能解决信息传递,但不能解决实物传递以及实物验证问题。依靠区块链互联网解决各种凭证上链确权、档案等传递或运送过程中的跟踪、防伪、保质等,并非易事。比方,当前通过区块链实现司法存证,最高人民法院发布的司法解释对此已经给予认可。不过,基于区块链的司法存证,只能确保数字世界的信息真实性,难以保证链外信息在源头和写入区块链环节时的真实与准确性。因此,对司法存证的区块链,相关机构需要对接入区块链的节点进行资格认证与严格审核,预先确保信息源头的信誉。与此类似,将来各种权益类证书(比如房产证)上链,以及区块链仿伪溯源等,如何确保这些上链的信息源头真实?需要法律的事先规范,否则一旦造成负面后果,比如链上交易的权益证书乃事先伪造,其损失难以挽回。对此,需要制定相应规范,对接入区块链的节点设定基本标准。[11]

再举例论之,有的区块链公司提供区块链版权存证,即原创个人∕原创作者上传原创摄影作品,审核通过后即可进行区块链存证,生成区块链登记证书,区块信息同步至互联网法院等司法机构。[12]在这个过程中,若上传的作品并非上传者原创,审核时未能核实,则所谓通过区块链予以存证的版权,实质上可能构成侵权行为。此外,所谓国际跨境电商溯源系统对境外诸如奶粉等产品相关数据进行可信存证和透明追溯。生产厂商、质检机构、干线物流、海关、分割机构、快递物流等都是溯源链路上的重要参与机构,由这些机构协同在每个商品流通环节将相关数据和信息记录上链,并以自己的数字签名背书,形成一份上下游回联、交叉验证、多方查证的奶粉产品溯源全记录。[13]但是,经由多方互不信任的机构协维护的区块链溯源,并不能确保上链前的奶粉等产品没有任何质量问题,也不能保证上链前的商品已经被人掉包。

基于区块链的智能合约日渐普及,[14]正衍生一些法律风险。比如智能合约涉及的交易标的,若为法律法规所禁止,则对此种代码的编写者,如何给予法律约束?达成智能合约的民事主体,若为不具有完全民事行为能力的人,智能合约是否可视为民事合同?此种合约法律上是否生效?对此,均需要未来立法的进一步明确。此外,一些涉及个人的行为数据或隐私(如医疗信息)上链,为防止个人隐私外泄,需要事先有完整的标准或规则指引,设定个人链上信息加密与授权防问机制。[15]

三、区块链监管政策的再思考

过去十年,中国面临着经济放缓、产业结构调整等一些困难,人工智能、云计算和区块链等创新技术快速发展,提升了经济运行效率,尤其是为金融行业带来变革和创新,对金融市场、金融机构和金融服务的提供方式带来巨大促进。近年来,特别是区块链在金融等相关领域应用的突飞猛进,比如区块链+保险、区块链+票据、区块链+发票、区块链+存证及以区块链+支付,等等,引起世人广泛关注。当前,我国区块链的发展处于国际前列。不过,区块链为人们带来金融产品与服务的极致便利的同时,也引发了诸多新问题。

区块链“气态化”趋势挑战了监管能力。借鉴学者的形象分类,传统金融机构具有“固态形式”,比如通过看得见、摸得着的银行大楼,以此向客户展示雄厚实力和信用。创新型科技支撑下的金融业则多具有“液态化”特征,比如支付移动化,货币数字化和电子化,均仰赖“液态”般的数据或信息在网络中高速流动。[16]近两三年来,区块链尤其是区块链技术支撑下的一些行业朝“气态化”发展。其显著特征在于,基于区块链技术的金融产品可以点对点发送,其打破国界限制,像空气一般四处流动。固态化或液态化的金融产品和服务,比如第三方支付,或银行汇款等通常受诸如银行账户,或者第三方支付账户等约束,这些中心化机制下账户均有明确国界。监管机构基于账户模式筑起“堤坝”,在可控制范围内监管金融业。区块链技术支撑下的多数金融产品或服务则是基于Token(虚拟代币)模式,通过随时无限任意生成的区块链地址,点对点直接支付或发送,同步完成清算与结算。因此,这种资金的流通与转移不再需要传统账户,打破了国家疆界和固有监管方式。

“气态化”金融业态对传统监管者固有监管思维和方法提出巨大挑战。比方,某个境外区块链项目发起人以ICO方式向中国公民融资,或者境外虚拟货币平台向中国公民提供交易服务,中国政府监管与规范境外业务存在障碍。境外执法涉及外交上的协调和司法上的引渡等问题,成本巨大。“气态化”的区块链存在金融风险跨境传导趋势,如何克服这些困境,目前全球尚无统一的答案。

再次,颠覆式创新冲击了既有规则和市场秩序。一些新兴区块链企业通过颠覆式创新,比如打破某些领域龙头企业的优势地位和已有竞争格局,特别是近四五年来在区块链领域迅速崛起了一批技术新贵与新势力,正在改变人们对货币、资产形态或融资方式等的固有认识。在行业发展过程中,旧秩序正在被突破,但新规则尚未产生。因此,行业内部竞争往往非常混乱,没有规则,甚至出现没有底线的竞争。

如在虚拟货币交易的江湖,暗流涌动,各种涉嫌违法违规的行为层出不穷。在中国正式开设交易所,需要监管机构严格审批。但在虚拟货币交易领域,只要相关机构和个人有雄厚实力,基本上可以在全世界范围内便利开设交易所,面向包括中国在内的全球大部分国家的民众提供交易服务。对证券市场的犯罪行为,法律通常有明确界定,比如内部交易或操纵市场等相关的证券犯罪,现行法制基本应付自如。但在虚拟货币交易市场,基本没有规则,亦无正式法律,一些机构或个人在混乱秩序中乘机追逐监管套利。

区块链行业快速分化组合,与法制特殊性之间存在着永恒矛盾。区块链行业的发展变化非常快,法制却固化及经常滞后于时代发展。比如,随着区块链技术的发展及时代需要,中国人民银行近年计划发行数字货币。这种数字货币属于人民币的一种类型。然而,根据《中华人民共和国人民币管理条例》第二条,人民币“是指中国人民银行依法发行的货币,包括纸币和硬币。”现行法规尚不包括数字货币形式的人民币,这就需要立法机构及时修订法律,以应对时代之变。

立法机构要制订一部法律或法规,从提议,到草案成型,再到最后正式通过和生效,往往需要漫长时间。如果立法机构现在对区块链某一领域制定立法计划,等到通过相应法律法规后,很可能预定规范的对象已经不存在。总之,区块链变动不居与法制固化的矛盾将长期存在。然而,中国长期以来,一直潜藏着“法律万能主义”的理想,从秦朝“万事皆有法式”,到当下一些民法学者鼓吹的法典编纂热,都存在此种倾向。[17]学者则谓,法制不完备成为时代之常态,面对金融科技行业的日新月异,将更是如此。[18]因此,立法者与监管者如何在区块链时代应付自如,着实需要大智慧。

区块链引发的新问题多为固有法律与传统监管对策未曾涉及的范畴,金融监管机构旧有的监管机制越来越捉襟见肘。为此,时代需要监管者调整监管手段和监管思维。数十年前,美国的未来学家即谓:“旧的思维方式、旧的公式、旧的教条、旧的意识形态,不论以往多么受到推崇、多么妙用无穷,都不再是真理了。新的价值观、新科技、新的地域政治关系、新的生活形态和联络方式出现,这个世界就从这些新事物中迅速浮现出来,因此,我们迫切需要全新的观念、推理、分类和概念。我们不能把初生的明日世界硬塞入昨日的老式鸽笼中,传统的心态和想法已经不再适用了。”[19]

具体而言,一方面金融监管机构应致力提升监管知识和监管科技的水平,比如提升监管官员对前沿金融科技发展状态的深度理解,通过自建(或外包给监管科技服务公司的方式)监管信息系统,并将之和监管对象的数据库对接。通过新型技术手段,持续监测行业状况,解析金融风险并及时提供风险预警信息。如论者谓,监管科技能致力于实现从“事后监督”向“实时监管”、从“旁路监管”向“主动干预”的过渡。[20]另一方面,监管机构面对新的技术与行业发展形势,应调整立法、监管与治理的固有思维。

目前,金融领域的监管方式值得进一步改进。比如,2015年国务院发布政策,鼓励互联网金融发展,但在2015年年底发生了“e租宝”极端事件,国家政策马上急转直下。于是监管机构在2016年开始提出整顿互联网金融。在很长时间里,为了经济增长等目标以及初期考虑不周等因素,监管机构一开始容易放松行业监管,造成区块链行业风险逐渐累积。一旦细分行业发生极端风险事件,监管机构则容易过分强调金融安全,从而限制行业增长。至此,行业陷入“治乱循环”的怪圈,“放-管-抓”的政策高度波动,大大增加了企业经营成本。比如,此前金融监管机构对于比特币领域的“挖矿”虽然没有公开反对,但内部亦下达多个文件。互联网金融风险专项整治办工作领导小组于2018年1月下发文件,要求各地引导辖内企业有序退出“挖矿”业务,并定期报送工作进展。后来国家发改委出具征求意见稿,将其列为淘汰产业,于是各地更是开始清除矿场。然而,在2019年11月,中国政府网发布国家发改委《产业结构调整指导目录(2019年本)》,该目录自2020年1月1日起施行,原《产业结构调整指导目录(2011年本)(修正)》同时废止。在前次征求意见稿中,处于淘汰产业的“虚拟货币挖矿”被删除了。[21]

法规及监管政策短期内过度跳跃,将影响从业者对市场前景的稳定预期,冲击行业的有序正常发展。因此,政策风险成为当前区块链领域的重要风险。市场主体从事区块链行业时,难以预测未来该行业是不是可以干,难以判定市场的发展趋势和政策走向。

针对上述存在的种种问题,以笔者之愚见,理应从法治思维给予规范,使法治成为提升中国区块链产业国际竞争力的基石。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,开启了中国法治建设的新时代。《决定》指出,全面推进依法治国是关系我们党执政兴国、关系人民幸福安康、关系党和国家长治久安的重大战略问题,是完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的重要方面。[22]法治乃中国政府治理体系和治理能力的基础。将区块链技术的创新发展各个方面因素纳入依法治理的轨道,通过法治提升区块链产业的创新和竞争力,是党领导人民实现治理能力现代化的具体表现形式。

四、区块链治理的法治意义和法治路径

首先,监管者应摒弃政策高度波动与运动式执法,有助于为区块链行业发展打造法治化的营商环境。在2019年2月25日,习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议,会议强调法治是最好的营商环境。要依法平等保护各类市场主体产权和合法权益,在法治框架内调整各类市场主体的利益关系。在2019年3月5日,《2019年国务院政府工作报告》强调要处理好政府与市场的关系,要大力推进改革开放,加快建立统一开放、竞争有序的现代市场体系,放宽市场准入,加强公正监管,打造法治化、国际化、便利化的营商环境,让各类市场主体更加活跃。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已指出,依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。法治是国家治理体系和治理能力的基础。将区块链创新发展的各方面因素纳入依法治理的轨道,通过法治提升区块链创新与竞争力,也是党领导人民实现治理能力现代化的具体体现。以2019年10月24日中央政治局会议精神为引导,监管机构和执法部门应注重从法治角度给予区块链规范和治理,提升中国区块链企业的竞争力。

其次,在区块链产业领域严格执行法治精神,其重要意义是赋予相关企业行业发展的确定性和市场的可预期性。企业只有在可确定的状态下,才能有效长期规划投资、推进研发、安排生产和拓展市场。确定性和可预期性的实质,本质就是根据事先经由合法程序通过的法律法规的相应规定,严格保障具体每一个区块链相关企业和公民的财产安全、交易安全及和其它相关的各种合法权益。

监管法治化意味着,一方面监管者应重视已有法律法规要得到普遍地、稳定地和严格地执行;另一方面,已制定的法律法规应体现市场主体的合理诉求和行业健康发展趋势。监管者树立法治化思维,充分认识到良好的法制及其健康运行是一国核心竞争力。推动区块链行业的正常发展,应依靠好的立法,而不是靠偶然的机会,也不是多变的临时政策或者长官意志行事。为此,监管机构需要对区块链行业以及未来发展趋势做顶层设计和前瞻性研究,以此为基础,搭建基本的监管框架和行业长远指南,以免一旦出现极端风险事件,便出现直接关停或限制某一行业经营的粗暴做法。

有的新兴行业尚无规则,监管者应严格在法律事先规定的范围内设定负面清单,保持法制的一致性,从而让市场参与主体对行业有确定预期。力推柔性执法,充分鼓励行业组织自律,减少监管者的刚性介入,方有益于区块链创新驱动经济发展。目前,行政力量以及监管机构人为创设的规则在区块链行业监管中占据着主导地位。但是,对区块链产业进行必要的监管,应基于提升中国区块链技术的全球竞争力和控制相关风险的考量。此正如学者分析中国第三方支付机构司法协助义务时所述,合理原则和比例原则是衡量行政权力行使合理性的重要标准。[23]行政机构的监管程度亦应限定在适当范围,过度监管势将降低区块链的创新能力。创新事关一国核心竞争力,正如习近平总书记在2015年“两会”期间指出,“创新是引领发展的第一动力。抓创新就是抓发展,谋创新就是谋未来。” [24]

区块链的创新乃面向未来的探索,往往没有太多的先例可资遵循。在这个全球激烈竞争的领域,监管机构不应超越法律规则,设立模糊的负面清单,给市场参与者致生不必要的政策与法规风险,让市场主体动辄得咎。超越法律设定负面清单,将影响中国区块链企业的竞争力。面对全球区块链创新的挑战,缺乏竞争力的市场主体,本身将使国家背负巨大风险。以维护金融市场安全与稳定的名义,简单粗暴地对待市场主体,容易形成“剪不断理还乱”的真正风险结局,这是需要监管者与市场主体谨慎对待的重大问题。

再次,要推行监管立法的法治化。这里所说的“法”,即包括法律法规,也涉及行政规范性文件等广泛意义上的“法”。近年来,有的立法易受一些极端风险事件的冲击或影响。具体而言,市场上发生的极端事件,比如2015年“e租宝”事件,2017年黑客病毒勒索虚拟货币事件,等等,对规则制定者造成冲击和压力,直接加大了一些行政性规范性文件、国家政策以及部门规章内容的波动性,使部分规章或政策的内容缺乏前后一致性,导致部分从业者和消费者(投资者)无所适从。

涉及区块链监管与治理的一些行政规范性文件,具有随意性、临时性和部门化特征。一些行政规范性文件的制定过程及部分内容同法治理念相违背,比方违背法律规定,随意给市场主体创设新的义务,或在没有法规依据的前提下直接设置禁止性规定,有的行政规范性文件与党政会议精神变动太大,这均负面影响了从业主体对市场的稳定预期。前述中国共产党十八届四中全会《决定》提出:“把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”,这对行政规范性文件的监督提出了更高要求。因此,监管机构应确保立法法治化,并审查行政规范性文件和监管措施的合法性。同时,区块链行业需要监管者基于对未来技术发展的长远判定,将谨慎顶层设计和民意参与立法相结合。

为此,在监管者制定出台各类规范性文件和政策前,可以先行指导和推动行业自律组织自己创生内部治理规则,经由市场反复检验和试错,使本行业已有的规则发展成熟起来。如笔者此前研究所述,中国的法律制订长期具有人为创制的明显特色,社会自生规则(如习惯)往往多被排除了法律之外。[25]这在当前的立法中应引起注意。其次,监管者在推动规范性文件、部门规章或政策出台时候,充分吸引市场主体参与正式规则的制定,致力于制定“良法”,克制长官意志成为法规与政策的唯一导向,以削减未来的执法障碍。如论者谓:只有那些反映了社会发展规律的法律,才具备良法的特点。只有良法才能最大限度地得到民众的认同,充分发挥法治的效力。[26]最后,监管者应经由对区块链产业和风险的全面考虑,推动国家层面的相关立法,比如出台系统的长效监管规则,改变当前在极端风险事件冲击下简单回应,零敲碎打模式下规范性文件发布的状况;立法机构与司法机关对区块链产业给出一个较为清晰的法律定性。以上述合力为基础,逐渐搭建完整的法律与监管框架,促进整个区块链业行业健康发展。

要让法治成为提升区块链竞争力的基础,必须注重科学立法在区块链监管与治理中的引领和推动作用。内容良好的法,是实现善治的前提。科学立法,完善立法程序,扩大区块链领域市场主体充分有序的参与,使立法准确反映市场各方利益需求,顺乎民意,方能合乎区块链的未来趋势。[27]

再其次,要推动风险处置的法治化。区块链行业发生风险之后,应严格依据法治的普遍性和一致性要求进行处置。当前区块链有的细分领域的风险已经陆续出现,比如打着区块链旗号的传销“资金盘”崩盘,一些境外虚拟货币交易所的合约“爆仓”,波及国内成千上万的投资者,负面影响巨大。对此,在行业的风险处置方面,应该严格参照法制规定的程序处理,避免走极端化路线。

在现实中,出现上述风险后,个别执法机构要么不回应投资人的合理维权诉求,要么将尚在正常运营但存在某些负面传闻的个别区块链从业主体负责人施以强制措施,使得该市场主体无法运营,滋生更大的风险。有的风险事件出现个别执法机构选择性处置或选择性执法。这种状况,容易使个别市场主体产生投机和侥幸心态,甚至权力寻租,以致使正当权益受侵害的投资人维权求告无门,进而寻求一些更极端的维权手段,影响社会稳定。

法规未得到执行,必将削弱法制的权威,进而影响行业的正常发展。习近平总书记指出:“如果有了法律而不实施、束之高阁,或者实施不力、做表面文章,那制定再多法律也无济于事。”[28]在区块链领域推进监管法治化,则应根治执法不严、违法不究等问题。以现有法规为监管机构和执法机构设定责任的界线,推进相关机构的职能与责任法定化。具体而言,首先应及时推动制定风险处置的法治程序;其次,在风险处置的整个过程中,处置机构应及时向社会和公众尤其是投资人公开各种关键信息,使处置程序透明化,稳定投资人情绪;最后,对违背风险处置普遍性和一致性要求的个别机构或公务人员,及时追究其法律责任。

金融是经济的“血液”,在法治的框架下处理区块链领域的风险和纠纷,维护良好的营商环境,建立健全与区块链竞争力提升相匹配的法规和治理体系,从而提升中国区块链的全球竞争力,才能进而提升整个国家的经济活力与竞争力。总之,区块链领域需要国家给予规范监管甚至立法,推动区块链行业安全有序发展。

最后,由于区块链的分布式账本、多中心化(甚至去中心化)的技术特色,单纯依靠一国监管将非常困难。要有效实现监管的法治化,在具体操作路径上,我们建议监管机构还应加强国际协作,特别是与美国、西欧、日本及韩国等在区块链技术研发和虚拟货币交易市场发达的国家和地区开展合作。

区块链技术与其它金融科技行业有所差异,尤其是公有区块链的点对点发送与去中心化(或多中心化)特色。区块链领域诸多相关行业往往无特定的法律主体(特别是公链),大量参与者在全球任何时间、任何地址自由进入或者退出。这在比特币的发行机制,以及一些区块链领域的社区(比如去中心化组织“DAO”)自我维护机制方面特别典型,导致一纸禁令在贯彻落实过程中很难达到预期的效果和目标。因此,监管者单纯直接叫停某些业务,其在短期内或可防范相关风险,长期效果则有待商榷。

美国的区块链政策有深厚的实用主义和经验主义精神。监管者对区块链不会轻易出台绝对禁止或全面鼓励的两极分化政策,而是在经由联邦各个机构,这包括美国国会多次召开的区块链技术听证会,稳定币Libra项目的听证会,美国证券监管机构(SEC)对违规ICO项目方的起诉等种种措施,经由观望、理解和监管,一步步评估其区块链技术领域存在的不同风险,在探索中全面考察区块链的技术前景与风险所在,把握监管节奏。英国首创的监管沙盒机制,其实用主义和经验主义精神与美国有一脉相承之处。监管沙盒与中国固有的“试点”机制也有异曲同工之处。对任何新兴行业而言,监管和法律法规的完善是长期、具体的工作,要避免出现“一管就死,不管就乱”的传统困境,需要创新监管思维和监管机制。因此,笔者建议中国监管机构可以考虑适当引入监管沙盒,以避免监管对新兴行业出现以往那种“不管就乱”、“一管就死”的后果。事实上,英国的监管沙盒原理与中国政府自1978改革开放以来推动的“试点”机制存在异曲同工之处。监管沙盒有助于监管者在创新中发挥建设性作用,通过监管措施的主动调整,促进市场创新,将被动响应、等待风险事件驱动的监管理念转变成为主动引导的理念。这与中国固有的政治智慧存在契合之处。[29]我们认为,中国监管机构可以考虑这一机制,以平衡风险控制和保护消费者权益为前提,摸索区块链技术的应用前景。

目前市场上一些具有证券属性的通证(虚拟代币),及大量侵犯中国公民权益的行为,鉴于跨境司法协调与监管执法的现实困难,中国监管者难以实现海外执法。瑞士以及新加坡等国对通证的细致法律分类、法律适用要求及与ICO的监管政策,可能给予我们参考借鉴。结合日本的立法实践,中国将来的监管规则,除强制登记外,还应重点关注交易机构的网络与信息安全技术标准、交易者资金(现金与虚拟货币)第三方存管、认真落实反洗钱机制、风险揭示和交易者权益保护等等,在推动虚拟货币及区块链行业健康发展的同时,有效控制风险,防范各种违法与犯罪行为。

其二,开展ICO监管沙盒园试点,降低ICO风险。监管者可鼓励一些有条件的地方政府开展ICO监管沙盒园,通过地方相关专业机构备案、审核及沙盒测试。在未来具体监管方针上,我们建议由央行顶层设计,规划基本监管框架,由证监会牵头出台具体规则及监管业务运行,地方金融监管机构负责打击该领域非法集资等违法犯罪行为。[30]

其三,明确ICO发行的代币的法律界定,中国未来可以参考瑞士及新加坡的经验,根据代币的经济功能所做分类──支付类代币、应用类代币和资产类代币,帮助监管部门快速确定ICO项目或虚拟货币所应遵守的具体法律法规,同时,ICO项目方也可以在发行代币前合理地避免法律风险。在具体立法方面,未来在证券法领域,也可以考虑增加募集资金小额豁免制度,扩大“证券”的法律概念内涵,以适应时代变化。

其四,强化合格投资者门槛与投资者风险教育。近年来,一些境外虚拟货币交易所无视中国法律规定,通过各种网络上的诱导性宣传,鼓动毫无风险承受能力与风险识别能力的大众参与此类高风险投资,致生很大的风险。区块链领域的个人合格投资者和机构合格投资者更多是学者争议与论讨的学理概念,在法律上则长期处于空白状态。除专业投资机构外,对个人投资者准入门槛一直没有明确法律规定。为此,法律应予以规范。

其五,监管机构应在平衡鼓励金融科技创新与风险控制前提下,调整监管思维与监管方式,推动区块链技术与监管科技相融合。具体而言,监管者可借助区块链技术和智能合约,使部分法律规定转化为代码的内部规则。如论者谓,那些造就网络空间的软件和硬件规制该空间,“代码就是法律。”[31]反过来,法律规则本就可以转化成代码的一部分。这些规则将由底层区块链技术自动执行,通过技术规则承担部分法律规范,从而减少政府直接监督和持续执行的需要,以降低合规和执法成本。当前,区块链技术距成熟尚有很大距离,监管者可以通过上述方式,“以链治链”,形塑新规范,通过程序自动实现区块链部分内部治理。

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